作者 柯志明 2017.06.04

1.五月24 日司法院大法官对我国民法不承认同性结合是否违宪作成释字第748号解释文，认定「民法第4编亲属第2章婚姻规定，未使相同性别二人，得为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系，于此范围内，与宪法第22条保障人民婚姻自由及第7条保障人民平等权之意旨有违」。不但如此，此解释文还命令「有关机关应于本解释公布之日起2年内，依本解释意旨完成相关法律之修正或制定。至于以何种形式达成婚姻自由之平等保护，属立法形成之范围。逾期未完成相关法律之修正或制定者，相同性别二人为成立上开永久结合关系，得依上开婚姻章规定，持二人以上证人签名之书面，向户政机关办理结婚登记」，司法院大法官俨然成了最高立法机关。

在我看来，整个解释文的核心要旨十分明显，彷佛复制了2015年美国最高法院大法官Anthony Kennedy为合法化同性婚姻之裁决书特定观点，将婚姻定义为「经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系」，藉此为蔡英文政府之法制化同性婚姻政策背书。

虽如此，从此解释文仍可见大法官用心良苦，辛苦争扎，精心雕琢：既要肯定民法亲属编之两性婚姻家庭系统之固有价值，又要法制化保障同性恋者之婚姻权利与自由，于是用尽「解释技术」，最后将问题丢回立法院去决定「以何种形式达成婚姻自由之平等保护」，并下一道奇特的命令：二年后若立法机关无所作为，同性别二人可依现行民法婚姻章规定办理结婚登记。

2.我国民法婚姻章肯定人民结婚的自由及权利，并立法制度性规范与保障此项自由及权利之实践；唯根据普世久远之婚姻制度与事实，婚姻只存在于男女两性间，故人民之婚姻自由与权利本质上本不包含同性别者之结合，因而民法婚姻章之创设当然排斥保障同性别者可缔结婚约之自由及权利。此乃理所当然，何来违反宪法第7条及22条之意旨？

退而言之，就算同性结合需要法律保障，现行民法婚姻章至多「无涉」同性结合，因为民法认定婚姻本质上与同性结合「无关」，而并无明文排斥或否定法律可以其他形式保障同性结合。因此，民法婚姻章绝无解释文所谓「违反宪法意旨」之情况。此解释文之判语明显不当。

3.婚姻存在于男女两性之间乃源于固有人性及两性之生理事实，为普世之人类文化事实，并作为形成、延续人类社会与国家之基石。这并不是1930年颁布之我国民法所独创发明，相反地，民法只是更明确、严格地立法规范及保障早已存在久远之婚姻制度而已。据此，无论历史上婚姻制度有多少种形态，都不存在于同性别者之间。

不幸，本解释文竟将「婚姻」定义为：二人「经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系」，而将婚姻去男女性别化，并限缩其功能与目的为「经营共同生活」所「成立具有亲密性及排他性之永久结合关系」，而与生育、扶养、监护子女而成立家庭切割开来。这是大法官自己对婚姻所下的定义，当然，其实是随从欧美世俗风潮之婚姻意识形态的定义。

但此婚姻定义之内涵暧昧不明以致于外延指涉寛泛不清，最严重的是，没有根据。请问：「经营共同生活」所指为何？何谓「亲密性」、「排他性」与「永久结合」？人间有「永久结合」吗？三人或以上之人际间不能具有亲密性、排他性之结合吗？我们一再问，为什么婚姻结合要受伦常、年纪、人数之限制？其理据何在？大法官若不能清楚告知国人，则此解释文之婚姻定义乃毫无根据之胡言谰语，以致于整个解释文全无效力可言，国人有权拒绝接受。

4.解释文之理由书第11段说，过去大法官提及一夫一妻或一男一女之释宪文（如释字第242号、第362号、第365号、第552号、第554号、第647、第365号解释），「均系于异性婚姻脉络下所为之解释」。这根本是废话，因为比宪法（1947年颁布）早17年颁布的民法亲属编本来就是根据人类社会久远之婚姻文化认定正当而应受法律保障与规范之婚姻制度乃一夫一妻制，故历届大法官在上述解释文一再表明民法之一夫一妻婚姻制度当受后起之宪法肯定且保障。

对过去的大法官而言，并无所谓两性婚姻之外的其他什么（同性）婚姻脉络，因为没有这种脉络。因此，过去大法官虽未对「同性别二人得否结婚」作成解释，但却在针对有关婚姻之相关释宪问题上对民法之婚姻制度系为一夫一妻制且应受宪法保障重覆清楚表达一致的见解。

现任大法官对此竟刻意忽略，而谓过去解释文提及一夫一妻、一男一女「均系于异性婚姻脉络下所为之解释」以及「本院迄未就相同性别二人得否结婚作成解释」，实乃应和欧美特定性别意识形态风潮所造成之明显偏见与漠视，故意否定过去大法官解释文所体现对民法婚姻制度之一致见解。此绝非卓越创新，而是拙劣扭曲。

5.解释文之理由书第13段说：「适婚人民而无配偶者，本有结婚自由，包含『是否结婚』暨『与何人结婚』之自由（本院释字第362号解释参照）。该项自主决定攸关人格健全发展与人性尊严之维护，为重要之基本权（a fundamental right），应受宪法第22条之保障。按相同性别二人为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系，既不影响不同性别二人适用婚姻章第1节至第5节有关订婚、结婚、婚姻普通效力、财产制及离婚等规定，亦未改变既有异性婚姻所建构之社会秩序；且相同性别二人之婚姻自由，经法律正式承认后，更可与异性婚姻共同成为稳定社会之磐石」。

在我看来，本段是本解释文之核心要旨所在，但这根本就是视婚姻制度为保障个人之婚姻自由的激进个人主义谬论，前已稍驳斥。

原则上，我们肯定「适婚」之人享有是否结婚及与谁结婚的自由，但这绝不是无限制的，「适婚」一词已足以表明，否则即无所谓适不适婚可言。事实上，结婚必须受到严格限制，我国民法婚姻章之规定即为明证。而此号解释文肯定同性别「二人」之婚姻自由应受宪法保障亦为明例，可见婚姻应缔结于「二人」之间，而非三人以上之其他人数间，这不就是限制吗？

没错，婚姻自由与人格健全发展与人性尊严之维护有关，但这绝不表示结婚没有限制，更不表示任何形态的婚姻都必须「制度性」保障。因此，退而言之，即便同性别者的自由结合与其人格发展及人性尊严有关而必须给予保障，也绝不表示其保障方式应与两性婚姻一样。因为受制度性保障的两性婚姻不只关乎结婚者的人格发展与人性尊严，更关乎家庭社会及其伦常、秩序、利益、福祉之形成与延续；它不只保障个人权利，更以制度要求必须负起婚姻及其后果（如生育）之责任。以人格健全发展以及人性尊严维护为理由将同性婚姻与两性婚姻平等对待明显为一偏之见。

其实，法制化同性婚姻本身即是对两性婚姻所建构之社会秩序的根本破坏，使国民陷入性别、性行为、夫妻、父母及其引生之伦常关系的混乱中，所谓同性别二人结婚「未改变既有异性婚姻所建构之社会秩序」并「可与异性婚姻共同成为稳定社会之磐石」，乃一厢情愿之见。

6.此解释文理由书第15段宣称「现行婚姻章仅规定一男一女之永久结合关系，而未使相同性别二人亦得成立相同之永久结合关系，系以性倾向为分类标准，而使同性性倾向者之婚姻自由受有相对不利之差别待遇」，可谓极荒谬之论。

作为民法婚姻章中之婚姻要件的「男」与「女」根本不是「性倾向」（sexual orientation）而是生理性别（sex），此男女生理性别关乎整个人的自然生理特质（从细胞中的DNA到性器官系统，再到外在性徵）；两者不但不同，且可互补合一，并能生育子女，形成家庭与社会。这是客观的生物、人性与社会文化事实，而非仅是作为主观之欲望或情感的「性倾向」而已。国家法律基于此种事实而对两性婚姻作制度性保障且与同性结合差别对待，实乃理所当然，何来不合平等原则？

甚为遗憾，此解释文竟与司法院长许宗力大法官先前着作「从大法官解释看平等原则与违宪审查」（收入《法与国家权力（二）》，页141-192）所坚持与申论之质实平等原则主张明显不合。今是昨非？昨是今非？

7.解释文之理由书第16段否定生育是婚姻的构成要件，故不可以此否定法制化同性婚姻。然而，婚姻章虽未以男女两性二人结婚须有生育之能力与后果为要件，但却预认了两性婚姻之自然生育能力，作为下接第三章「父母子女」、第四章「扶养」、第五章「监护」、第六章「家」等各章之前提条件。若婚姻之生育不重要或可有可无，则设立其后各章之法律规定即无理可言。

我们要特强调，同性婚姻「本质上」无自然生育之可能性，不可以两性婚姻中不能生育之例外为其可法制化之理由；这就好比以有少数人无法说话为理由宣称本质上不会说话之动物亦应视为人且不应差别待遇一样荒谬。不能或不愿生育之两性婚姻特例并未否定两性婚姻本质上具有生育子女之自然能力这个普遍事实，而法制化两性婚姻正是要制度性保障这个珍贵的能力及其形成的整个关乎国家与人类社会文化之重大价值与效果。

令我们不解的是，婚姻章乃为男女两性而设，为何此解释文主张可要求欲结婚之同性别者应遵守该章之实质与形式要件？该章之婚姻要件对同性别者具有约束力之根据何在？此约束力又有何意义？其中，如果伦常秩序对欲缔结同性婚姻者有约束力，不正表示同性婚姻须以两性婚姻为条件吗？因为整个家庭社会伦常是两性婚姻的自然结果。如此一来，同性婚姻怎能与两性婚姻平等对待？又同性婚姻打破婚姻之性别限制本即是破坏两性婚姻之根本伦理秩序，并引生可否有一夫多妻或一妻多夫或多夫多妻或儿童婚约等打破人数与年纪限制之疑议，岂有「并不影响现行异性婚姻制度所建构之基本伦理秩序」之理？简直睁眼说瞎话。

我们一再表示，即便宪法保障同性别二人有结婚之自由，也不表示「这种」婚姻自由须「制度性」保障，正如宪法保障国民之宗教信仰自由而我国却未设有统一之宗教制度一样。其实，只要政府权力未介入、干预同性别者结婚，他们或她们即享有宪法保障之婚姻自由，也就是古典自由主义以来一直强调的不被政府权力干预的消极自由（negative rights），多数宪法所保障之基本权皆属此类。

总之，由于两性婚姻本质上具有自然生育的能力与可能性，并由此而为形成社会及其秩序之基石，此与本质上无自然生育能力与可能性之同性婚姻有着实质差异，因而两者差别对待全然符合宪法第7条所保障之平等权。因此，法律上单单制度性保障两性婚姻，并未构成对同性别者不平等之对待，未违反「等者，等之；不等者，不等之」之实质平等原则。此理至明。

8.解释文之理由书第18段谓「又本案仅就婚姻章规定，未使相同性别二人，得为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系，是否违反宪法第22条保障之婚姻自由及第7条保障之平等权，作成解释，不及于其他，并此指明」。

这些话清楚表明这是一个「刻意忽略」或「不负责」之解释文。如果肯定同性婚姻应与两性婚姻享有平等的制度性保障，则逻辑上必然也应制度性保障缔结同性婚姻者之生育、监护、扶养与成家之权利。因此，此解释文「不及其他」从何说起？倘若「不及其他」成立，则表示大法官心知肚明同性婚姻与可成形成整个民法亲属编之亲属系统的两性婚姻本质上不同，大法官只为了法制化同性婚姻而刻意选择避而不谈。

但请问，结同性婚姻者究竟有否生育、监护、扶养子女之权利？若有，为何解释文明言「不及其他」？若无，则理由为何？所谓「不及其他」是默许有？还是否认有？大法官未就此明言，徒然留下关乎新生命之子女被生育、成长所当有之正常条件与环境之基本权利的巨大伦理争议，由此可见大法官此解释文未系统考量婚姻与子女之间的权利义务关系乃明显失职、不负责。

9.最后，此解释文命令「有关机关应于本解释公布之日起2年内，依本解释意旨完成相关法律之修正或制定。至于以何种形式达成婚姻自由之平等保护，属立法形成之范围。逾期未完成相关法律之修正或制定者，相同性别二人为成立上开永久结合关系，得依上开婚姻章规定，持二人以上证人签名之书面，向户政机关办理结婚登记」，实在不可思议，荒谬绝伦。

我们完全不明白，倘若二年内有关机关未完成相关法律之修正或制定，则相同性别二人「得依上开婚姻章规定，持二人以上证人签名之书面，向户政机关办理登记」究竟所言为何？未修改之现行民法亲属编婚姻章不就是规定一男一女始得办理结婚登记吗？同性别二人如何按现有婚姻章之规定办理结婚登记？二年后户政机关岂不仍可依婚姻章之规定而拒绝办理同性别者的结婚登记吗？

再者，现行婚姻章既已被此解释文宣称「与宪法第22条保障人民婚姻自由及第7条保障人民平等权之意旨有违」，同性别者又为何可依此有违宪法意旨之法律规定登记为受保障之合法婚姻？岂有此理？这自打嘴巴的命令未免也太不可思议了，我国守护司法的大法官竟有如此神奇之法律逻辑，实在叫人叹为观止。

10.我不得不说，此号解释文乃莫明所以的胡言谰语，公开以最高司法权守护者之尊鸣起我国家庭伦常与社会秩序崩解之第一响丧钟，不但未忠心守护作为国家社会之基石的婚姻，反而将之击破为碎石瓦砾，不堪筑屋造舍，立足踩踏。但14位共同作成解释文之大法官中，仍有黄虹霞和吴陈环二位大法官未屈从，而提不同意见书，算是不幸中之大幸。这或许象徵着国家尚有的一点点希望。